No es el pintor, es el lienzo

En la edición anterior de este medio se publicó un artículo en el que se analiza que muchos autores de tatuajes (fuera de Chile) están demandando a quienes ellos han tatuado, para impedirles exhibir sus tatuajes públicamente.El problema se ha planteado, no por la exhibición gratuita (aún el mundo no está tan loco), sino ante la comercialización de la imagen del tatuado, en particular, jugadores de fútbol que cuentan con vistosos tatuajes y cuyas imágenes son usadas en videojuegos u otras plataformas de ese tipo donde aparece el jugador tatuado.

En Chile una discusión de esa naturaleza no tiene asidero o, al menos, no debiera tenerlo. Aquí van algunas de las razones:

1. La persona que contrata a un artista para que le tatúe su piel ha celebrado con el artista un contrato atípico o innominado, ya que no hay ley que regule los efectos de una obra que afecta finalmente al cuerpo de la persona que es tatuada. Con todo, dado que los contratos innominados se rigen por las leyes que por analogía resulten aplicables, el tatuaje debería quedar sujeto a las normas sobre arrendamiento para la confección de una obra material.
Es así como de acuerdo al Código Civil de Chile (art. 1996), si el artífice suministra la materia, el contrato es de venta; pero no se perfecciona sino por la aprobación del que ordenó la obra. Por lo tanto, dado que obviamente en la confección del tatuaje el que pone los materiales —a fuer de su talento— es el tatuador, estamos ante un contrato de venta que se perfecciona por la aprobación de la obra por la persona que encarga el trabajo. La limitación radica en que si no se aprueba, no podrá el artista retener consigo su trabajo, como sí podría ocurrir con el pintor a quien se encarga la confección de un retrato.

2. Por lo tanto, y al igual como ocurre con el ejemplo del pintor, la persona tatuada se hace dueña de lo que se haya estampado en su cuerpo.

3. ¿Qué significa que una persona sea dueña de algo? Ello lo resuelve también el Código Civil (art. 582), cuando establece que el dueño de una cosa corporal tiene derecho de gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.

4. Por lo tanto, el dueño del tatuaje puede disponer de él, esto es, exhibirlo, alterarlo, e incluso destruirlo borrándolo de su cuerpo si así lo estima. No podría el tatuador exigir a la persona tatuada ningún comportamiento especial respecto del tatuaje. Sin ir más lejos, la situación no es muy diversa de quien compra un automóvil, obra diseñada sin dudas por un autor. El diseñador de un modelo de auto no puede impedir al dueño pintarlo o fotografiarse a bordo o al lado del mismo. Tampoco podría pretender que se le remunere por ello.

5. Desde el punto de vista del derecho de propiedad intelectual la solución es la misma. El autor de una obra intelectual es dueño de ella hasta que la cede. El tatuador, al igual que el pintor, al transferir su derechos sobre el cuadro o sobre el tatuaje, cede también el derecho que tiene como autor. La Ley 17.336 dispone —en su art. 17— que el derecho patrimonial confiere al titular del derecho de autor las facultades de utilizar directa y personalmente la obra, de transferir total o parcialmente sus derechos sobre ella y de autorizar su utilización por terceros.

Naturalmente, al cederla podría establecer limitaciones, pero en el caso de un tatuaje, que se incorpora al cuerpo de la persona que es tatuada, esas limitaciones tendrían escaso efecto, dado que nadie puede disponer del cuerpo humano, ni siquiera del propio. Porque ello está involucrado con el derecho a la vida, bien jurídico indisponible y protegido ampliamente por la Constitución Política chilena en su art. 19 No 1, cuestión que excede los propósitos de esta columna.

*Pedro Pablo Vergara es socio de Rodríguez Vergara y profesor de derecho civil en la Universidad del Desarrollo.