“El poder político chileno desde hace mucho tiempo optó por las leyes de ‘parche’, en vez de esperar un nuevo Código Penal”

El Instituto de Ciencias Penales cumple 80 años de existencia. Las celebraciones comienzan hoy y continúan el viernes en las universidades de Chile, de Talca, de Valparaíso y PUCV. Su presidente y ministro de la Corte Suprema, Carlos Künsemüller (CK), y el vicepresidente de la entidad, el profesor de la Universidad Diego Portales, Héctor Hernández (HH), abordaron con “El Mercurio” la necesidad de un nuevo Código Penal, el problema de las “leyes parche”, el rol del máximo tribunal tras la reforma al proceso criminal en Chile, entre otras materias. Quisieron precisar, sin embargo, que sus opiniones son personales y no representan a todos los miembros del ICP.

— ¿Es necesario un nuevo Código Penal? Muchos proyectos no han llegado si quiera al Congreso…

CK: “Ya en la época en que se funda el instituto, en 1937, y antes de esa época, existía un proyecto de nuevo Código Penal, de 1929, y en 1938 se redacta otro proyecto, llamado Silva Labatut, lo que prueba que ya había un interés por revisar el Código de 1875. Más recientes tenemos proyectos de 2005, de 2014, de 2015 y el proyecto redactado por el profesor (Alfredo) Etcheberry, que es de 2016, que es el último”.

— Ninguno ha prosperado…

CK: “El costo que tiene aprobar un nuevo Código Penal es siempre muy alto desde el punto de vista político, porque hay que ponerse de acuerdo, por ejemplo, en cuáles son las penas que vamos a establecer para el robo, ¿las vamos a aumentar o rebajar? y para que se pongan de acuerdo ahí los partidos… puede pasar mucho tiempo. ¿Rebajamos, pero la sociedad quiere que las aumentemos? Todos los profesores de derecho penal chileno están de acuerdo en que el tratamiento del robo tiene unas penas terribles, a veces más que el homicidio, entonces, ¿cómo lo hacemos?”.

HH: “El problema con lo penal es que todo el mundo, y no lo digo de manera peyorativa, tiene derecho a opinar en materia penal sustantiva, porque son cuestiones que tienen que ver con moral y con política y eso hace que sea mucho más difícil ponerse de acuerdo. Eso uno lo ve en cada discusión, por ejemplo, ¿quién podría discutir que el homicidio es delito? Surgen 20 discusiones. Que la eutanasia, que las penas en sí mismas, temas de género, todo se discute. El delito de abigeato despierta pasiones”.

— ¿Cómo se puede destrabar esto?

HH: “Creo que lo que se necesita es que un gobierno tome uno cualquiera y lo lance de verdad, no el último día del mandato, y se discuta en el Congreso”.

CK: “Tuvimos un anteproyecto de nuevo Código Penal, parte general y especial, que se entregó a fines de 2005 al Presidente (Ricardo) Lagos, y el anteproyecto quedó guardado en un cajón del Ministerio de Justicia y nunca más se supo. Ahí estaba la oportunidad, puede haber tenido defectos, pero era la oportunidad para discutir un proyecto completo, pero no hubo interés y quedó guardado”.

HH: “El único proyecto que llegó al Parlamento fue el del gobierno del Presidente (Sebastián) Piñera, pero lo presentó el último día, el 10 de marzo en la tarde, de hecho hubo toda una discusión porque lo mandaron por correo electrónico”.

— Dada la presencia del instituto en estos últimos proyectos, ¿había grandes diferencias entre uno y otro? El gobierno de la Presidenta Bachelet retiró el de su predecesor…

CK: “Creo que había un interés de los distintos gobiernos de hacerse cargo de la necesidad de reformar el Código Penal y de querer mandar su propio proyecto al Congreso. Mal que mal, es algo positivo para un gobierno de cualquier signo que sea que pueda decir ‘nosotros mandamos un proyecto de nuevo Código Penal’, pero eso no ha ocurrido, los proyectos no han llegado a la etapa de discusión. El proyecto que envió el Presidente Piñera rápidamente lo retiró el nuevo gobierno”.

CK: “El poder político chileno, desde hace mucho tiempo ya, optó por las leyes de parche, sectoriales, es mucho más fácil que haya acuerdo en el Congreso y menos costoso, que mandar una ley parche y crear un nuevo delito; por ejemplo, quieren inventar el delito de acoso sexual, que esperar un nuevo código, y son leyes que tienen un defecto gravísimo, que no forman parte del Código Penal. Hoy en Chile la legislación que más se aplica no es el Código Penal, son todas estas leyes parches que se aprueban y se aprueban y que se seguirán aprobando, y la sociedad, piensan, va a quedar muy contenta porque la pena del robo va a ser igual que la del homicidio, por poner un ejemplo real”.

HH: “Me consta que los miembros de la comisión Constitución Legislación y Justicia del Senado le pidieron al ministro (José Antonio) Gómez (ex de Justicia) que por favor le mandara un proyecto, que no les mandaran más parches al Código. Pero es un tema sensible, todo gobierno va a pagar un costo político, porque se quedó corto o porque se le pasó la mano”.

CK: “Porque aumento o bajó las penas…”

HH: “No va a dejar a nadie contento”.

CK: “No se divisa qué va a pasar. ahora viene otro gobierno y ahí habrá que ver”.

— Cuá es su evaluación sobre el nuevo proceso penal, ¿qué es lo positivo y negativo?

HH: «Diría que las críticas que son atendibles y que los aspectos donde evidentemente uno puede pensar en mejorías tienen que ver con cuestiones más bien operativas, con mejor coordinación entre policías y Ministerio Público, eso parece un lugar común, pero todo indica que es clave. Aunque diría que, en general, no hay comparación posible entre el sistema antiguo y el actual en términos de acatamiento de ciertos estándares del Estado de Derecho».

— ¿Ven algún problema a nivel probatorio en las investigaciones realizadas bajo el nuevo sistema? Hay fallos que desde el comienzo de la reforma y recientemente critican la labor investigativa de la fiscalía en este aspecto, por ejemplo, en el caso Luchsinger.

HH: «Algo de eso hay, pero saldré de ese caso e iré a un ámbito de mi interés académico. Hay algo en lo que deberíamos evolucionar si miramos el derecho comparado: los estándares de convicción. Diría que en el derecho chileno tenemos una dependencia muy fuerte de lo que podríamos llamar la prueba directa y eso es normal, porque a cualquiera le da más seguridad, pero hay ámbitos completos de actividad donde no es posible fundar convicción solamente con prueba directa. Ahí creo que sí hay un problema en el tipo de razonamiento que estamos aplicando.

Si la pretensión de que para poder afirmar un cohecho poco menos que debe haber testimonios directos o documentos que den cuenta de la transacción ilícita, probablemente no se pueda condenar a nadie en Chile por delitos de corrupción.

Ahora, uno puede apreciar también deficiencias en la investigación, en los procedimientos, a veces se arruinan investigaciones cuando, particularmente, las policías no acatan determinados estándares que son muy impopulares. La gente se escandaliza: ‘Pero, cómo es posible que no vaya a haber una condena por estos defectos formales’, bueno, esos defectos formales son muchas veces requisitos indispensables de la legitimidad del proceso. No es irrelevante si la detención se practicó bien o mal».

— Con la reforma, solo algunos casos pueden llegar a la Corte Suprema, ¿no siente disminuido el rol del máximo tribunal para fijar criterios en materia penal?

CK: «Hay que atenerse a lo que la ley establece. El Código establece las causales que son de competencia de la Corte Suprema y todo lo demás simplemente no lo es y es de competencia de las cortes de apelaciones. Uno no se puede dar atribuciones que no tiene, uno podría pensar ‘pucha que lástima que no podamos entrar en este asunto’, pero no se puede».

HH: «En esa cierta focalización de la competencia de la Corte Suprema yo creo que uno podría destacar que en lo que concierne a la causal de nulidad relativa a la vulneración garantías fundamentales, si bien, tímidamente al comienzo, hoy creo que tenemos una jurisprudencia importante en materia, por ejemplo, de lo que es exclusión de prueba ilícita, que es una cuestión clave».

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